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CasaeAssociati - FIDEIUSSIONI OMNIBUS: IL PROVVEDIMENTO N. 55/2005 DELLA BANCA D’ITALIA NON PROVA LA PROSECUZIONE DELL’INTESA ANTITRUST ILLECITA



Il fideiussore che invochi la declaratoria di nullità delle clausole contrastanti con la normativa antitrust deve fornire piena prova dell’esistenza e della continuazione dell’intesa anticoncorrenziale, se la fideiussione è stata conclusa in un momento successivo all’istruttoria svolta dalla Banca d’Italia.

Con la recente sentenza n. 9340 del 28.11.2022, la Sezione specializzata in materia d’impresa del Tribunale di Milano ha fornito alcune importanti precisazioni in punto di onere della prova gravante sul prestatore di fideiussione omnibus che eccepisca la nullità delle clausole contrattuali analoghe a quelle incluse nello schema negoziale predisposto dall’ABI nel 2002, oggetto di censura da parte della Banca d’Italia per violazione della legge antitrust (l. n. 287/1990).

Con il provvedimento n. 55 del 05.05.2005, reso all’esito dell’istruttoria svolta tra il 2003 e il 2005, la Banca d’Italia aveva infatti segnalato tre clausole del modello predisposto dall’ABI (destinato ad essere poi diffuso tra gli istituti di credito facenti parte dell’associazione) come potenzialmente lesive della concorrenza: la numero 2, secondo la quale il fideiussore è tenuto "a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo"; la numero 6, in forza della quale "i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato"; la numero 8, a termini della quale "qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate".

La natura anticoncorrenziale delle predette pattuizioni è stata ravvisata dalla Banca d’Italia nella capacità delle medesime di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa, invece che garantire alla clientela l'accesso al credito.

Il provvedimento in esame non indicava tali clausole come lesive della concorrenza in senso assoluto, ma solo nel caso in cui queste fossero state applicate uniformemente dagli operatori economici del mercato di riferimento.

Sulla base di tale premessa, la Banca d’Italia aveva quindi accertato, quantomeno per il periodo oggetto di indagine, l’avvenuta violazione della normativa antitrust per mezzo dell’utilizzazione reiterata, da parte delle banche italiane, delle clausole 2, 6 e 8 del modello ABI 2002.

Traslando tali considerazioni sul piano strettamente processuale, la giurisprudenza prevalente è concorde nel riconoscere al provvedimento n. 55 del 2005 “un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale” tenuta dagli istituti di credito nazionali (Cass. Civ., n. 13846/2019, poi richiamata anche da Cass. Civ. SS. UU. n. 41994/2021), facilitando la prova dell’esistenza dell’illecito antitrust da parte del soggetto che invochi la violazione della normativa in esame.

Tuttavia, le controversie aventi ad oggetto fideiussioni concluse in periodi differenti rispetto a quello esaminato dalla Banca d’Italia non possono essere risolte semplicemente applicando le conclusioni cui l’autorità è pervenuta, non estendendosi esse automaticamente a fatti successivi agli accertamenti eseguiti.

Infatti, come osservato dalla sentenza n. 9340 del Tribunale di Milano, “l’onere probatorio volto a dare fondamento alla contestazione di intesa in relazione al disposto dell’art. 2 L. 287/90 non può che ricadere sulla parte che ha formulato detta contestazione, quantomeno della necessità di fornire elementi anche indiziari atti a confermare la prosecuzione dell’intesa illecita anche successivamente al periodo accertato dall’Autorità antitrust. Nella fattispecie in esame la prova (anche indiziaria) avrebbe dovuto incentrarsi sul fatto che gli istituti di credito operanti sul territorio nazionale avessero continuato ad applicare in maniera uniforme le medesime clausole ritenute illegittime. Va infatti precisato che gli stessi provvedimenti dedotti dall’opponente, che avevano accertato la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2 L. 287/90 nello schema negoziale uniforme di fideiussione predisposto dall’ABI, esplicitamente riconoscevano che le clausole oggetto nel loro complesso di contestazione risultavano in se stesse ed anche nella loro combinazione del tutto lecite in quanto relative a norme derogabili e che l’effetto anticoncorrenziale era determinato dal fatto che esse risultavano inserite in una schema negoziale predisposto dall’associazione bancaria e che dunque il loro effetto anticoncorrenziale derivava dalla possibilità della loro applicazione in maniera uniforme”.

In tale contesto appare dunque evidente che il solo fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente dette clausole non possa ritenersi, di per sé stesso, elemento sufficiente a dare effettivo conto della permanenza, successiva al provvedimento della Banca d’Italia, di un’intesa rilevante sul piano antitrust.

Avv. Valentina Zamberlan – avvzamberlan@casaeassociati.it

 

 

 

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